-
Inleiding
Wouter Snijders, oud-vicepresident van de Hoge Raad en medevormgever van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, vergeleek het Burgerlijk Wetboek in zijn colleges aan de UvA met het befaamde schilderij ‘De stier’ van Paulus Potter. Opgebouwd uit minstens vier verschillende schetsen van in leeftijd en uiterlijk volstrekt ongelijksoortige runderen, maar desondanks een elegant en samenhangend geheel. Ons Wetboek van Strafvordering (Sv) heeft in gelijke zin meer weg van het werk van Basquiat: een slechts in geest samenhangend collage van ideeën waarin de hectiek en wanen van de dag die tot de ideeën inspireerden vaak goed herkenbaar zijn. De stroomlijning van het Wetboek van Strafvordering door middel van het project modernisering is, de verschillende potentiële verslechteringen van de positie van de verdediging ten spijt,1x Zie voor een uitgebreidere bespreking van de potentiële verslechteringen met betrekking tot de positie van de verdediging die in de praktijk te verwachten zijn P.T.C. van Kampen, D.V.A. Brouwer, L. van Lent & M.C. van Wijk, Mind the Gap; Modernisering Wetboek van Strafvordering: consequenties voor de verdediging, Utrecht/Maastricht: WODC 2018. vanuit dat gezichtspunt niet onwenselijk te noemen.
Bob Ross, een betoogbaar minder begenadigd en in ieder geval minder salonfähig kunstenaar, mag in het kader van dit onderwerp echter ook genoemd worden, nu hij een belangrijke gedachte heeft doen postvatten binnen een brede groep amateurkunstenaars, namelijk dat happy little accidents gemaakt tijdens het schilderen niet altijd nopen tot een correctie, maar soms gekoesterd moeten worden als een onderdeel van een creatief proces dat het eindresultaat juist beter kan maken.
Ik wil het hebben over een van de happy little accidents dat deel uitmaakt van het huidige Wetboek van Strafvordering, en dat blijkens de actuele ambtelijke versie van het wetsvoorstel Modernisering Strafvordering in de steigers staat om weggewit te worden, terwijl dat wetgevingsfoutje in de steeds verder digitaliserende, internationaliserende en democratiserende wereld van de journalistiek een wenselijke en belangrijke rol is gaan vervullen. Ik zal hieronder uiteenzetten hoe dit wetgevingsfoutje kennelijk ontstaan is, welke bescherming het in de praktijk biedt, en waarom geen gegronde redenen bestaan het wetgevingsfoutje niet voort te laten leven in een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering. -
Het ontstaan van een onbedoelde wettelijke bescherming
Artikel 126na Sv, dat kort gezegd de vordering van identificerende gebruikersgegevens van een gebruiker van een communicatiedienst door opsporingsambtenaren regelt, vereist op dit moment, naar de letter van de wet, dat indien die gebruiker ‘aanspraak kan maken op bronbescherming’, deze vordering enkel kan worden gedaan na een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Deze eis wordt gesteld door middel van de laatste volzin van artikel 126na lid 1 Sv, dat artikel 126n lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. Artikel 126n Sv, dat kort gezegd de vordering van gebruikers-, verkeers- en locatiegegevens van een gebruiker van een communicatiedienst door de officier van justitie regelt, is in oktober 2018 ingrijpend gewijzigd met de invoering van de Wet bronbescherming in strafzaken.2x Wet van 4 juli 2018 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot vastlegging van het recht op bronbescherming bij vrije nieuwsgaring (bronbescherming in strafzaken), (Stb. 2018, 264). Voor de invoering van die wet verklaarde artikel 126n lid 2 Sv enkel het toenmalige artikel 96a lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing, waarin bepaald werd dat personen die een beroep op een wettelijk verschoningsrecht3x Dit betrof ten gevolge van de toenmalige art. 217, 218 en 219 Sv zowel wettelijk geheimhouders als bepaalde bloed- en aanverwanten van een (potentiële) verdachte alsmede de potentiële verdachte zelf. konden doen, niet aan een vordering tot verstrekking van verkeers- en locatiegegevens hoefden te voldoen. De Wet bronbescherming in strafzaken trachtte, naar aanleiding van verschillende uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)4x EHRM 22 november 2007, nr. 64752/01 (Voskuil/Nederland), EHRM 22 november 2012, nr. 39315/06 (De Telegraaf/Nederland) en EHRM 14 september 2010, nr. 38224/03 (Sanoma uitgevers BV/Nederland). waarin bepaald werd dat de Nederlandse Staat bij de inzet van dwangmiddelen tegen journalisten in strijd handelde met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM),5x Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 3, p. 2. te komen tot een nieuwe regeling waarbij het verschoningsrecht van journalisten in het systeem van strafvordering werd gecodificeerd. Het oorspronkelijke wetsvoorstel bracht geen wijzigingen aan in de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie tot vordering van gegevens van communicatiediensten, maar naar aanleiding van Kamervragen erkende de minister dat uit verkeersgegevens met betrekking tot de communicatie van een journalist of publicist rechtstreeks kon worden afgeleid met wie zij contact hadden gehad en de identiteit van hun bron kon worden achterhaald.6x Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 8, p. 25 en 26. Dit leidde tot een onder enige tijdsdruk gewijzigd voorstel van wet, waarin de nu geldende voorwaarde van een voorafgaande rechterlijke machtiging bij het opvragen van verschillende gegevens met betrekking tot journalisten door de officier van justitie in artikel 126n lid 2 Sv werd opgenomen.7x Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 9.
Uit de verdere wetsgeschiedenis, waarin nog veel te doen is geweest over gegevensvorderingen en bronbescherming, blijkt nergens dat de wetgever zich bewust is geweest van de verwijzing naar artikel 126n lid 2 Sv die staat opgenomen in artikel 126na lid 1 Sv. Met geen woord wordt dan ook in de wetsgeschiedenis gerept over het feit dat de wijziging van artikel 126n lid 2 Sv door deze verwijzing ook bij het opvragen bij een communicatiedienst van enkel identificerende gebruikersgegevens door een opsporingsambtenaar naar de letter van de wet een voorafgaande rechterlijke machtiging noodzakelijk maakt in gevallen waarin die vordering ziet op ‘een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming’. -
De wettelijke bescherming in de praktijk
Dit wettelijk vereiste van een voorafgaande rechterlijke machtiging bij een vordering die enkel ziet op gebruikersgegevens van journalisten lijkt in de praktijk van de opsporing dan ook geen algemene navolging te hebben gevonden. Hierbij speelt vermoedelijk mee dat zowel de voormalige Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden bij journalisten8x Stcrt. 2018, 52664, 2018A007. als de huidige Aanwijzing strafvorderlijk optreden tegen journalisten9x Stcrt. 2020, 27623, 2020A002. in lijn met de kennelijke bedoeling van de wetgever enkel de gegevensvorderingen op basis van artikel 126n, 126nd, 126u, 126ud, 126zh, 126zl en 126nda Sv noemt als dwangmiddelen waarvan de inzet een toetsing door de rechter-commissaris vereist (in gevallen waarin de vordering betrekking heeft op een journalist).
Het onbekend-en-onbemind-karakter van de verwijzing die staat opgenomen in artikel 126na lid 1 Sv laat echter de daarin vervatte wettelijke verplichting onverlet. Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv dwingt de opsporingsdiensten immers tot het navolgen van bij wet gestelde strafvorderlijke voorschriften, ook indien minst genomen betwijfeld kan worden of die voorschriften wel zo door de wetgever bedoeld waren. Ik ben in ieder geval niet bekend met een voorval waarin opsporingsdiensten, indien door (de advocaat van) de communicatiedienst op dit wettelijk vereiste werd gewezen, hun vordering van identificerende gebruikersgegevens van een journalist hebben pogen voort te zetten zonder een dergelijke machtiging. -
De voorgenomen afschaffing van de wettelijke bescherming
Uit de huidige versie van het wetsvoorstel modernisering strafvordering10x Ambtelijke versie juli 2020, www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2020/07/30/ambtelijke-versie-juli-2020-wetsvoorstel-wetboek-van-strafvordering. moet helaas worden afgeleid dat de wetgever voornemens is deze kennelijk onbedoelde aanvullende bescherming voor journalisten weer uit de wet te verwijderen. In artikel 2.7.48, waarin de verschillende bevoegdheden tot vorderen11x In het project modernisering worden deze vorderingsbevoegdheden overigens vervangen door bevelsbevoegdheden. Voor de overzichtelijkheid van deze tekst zal ik steeds het begrip ‘vorderen’ aanhouden. van gegevens van aanbieders van communicatiediensten zijn samengevoegd, lijkt de huidige eis van een rechterlijke machtiging te zijn vervallen bij het vorderen van enkel identificerende gebruikersgegevens van een journalist door een opsporingsambtenaar.12x De memorie van toelichting wijdt overigens geen enkel woord aan deze tekstueel toch relatief ingrijpende wijziging ten opzichte van de huidige wet, hetgeen mogelijk opnieuw onderstreept dat hier in de visie van de wetgever enkel sprake is van het herstellen van een tekstuele omissie. Hoewel deze wijziging redelijkerwijs geacht kan worden recht te doen aan de kennelijke bedoeling van de wetgever bij de invoering van de Wet bronbescherming in strafzaken, en dus ook niet van enig moedwillig ontnemen van eerder in het leven geroepen rechtsbescherming kan worden gesproken, meen ik dat het wetsvoorstel met deze stap onnodige risico’s voor de journalistiek in het leven roept, zonder dat daar noemenswaardige voordelen voor de opsporing tegenover staan.
-
Het belang bij het behoud van de wettelijke bescherming
Het (grensoverschrijdende) maatschappelijk belang van de huidige onbedoelde regelgeving hangt samen met de immer toenemende importantie van de anonieme (burger)journalistiek, die als enig verspreidingsmiddel veelal het internet voorhanden heeft.13x Vgl. www.britannica.com/topic/citizen-journalism. In verschillende staten ligt de professionele journalistiek immers zodanig onder (politieke) druk, of heeft die professionele journalistiek zodanig nauwe banden met de machthebber, dat anonieme (burger)journalistiek soms de enige min of meer objectieve verslaggeving biedt van hetgeen zich in die staat afspeelt. Zulke objectieve verslaggeving is daarbij een relatief algemeen erkende noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een civil society die een levensvatbare democratie mogelijk maakt. Er staat daarmee nogal wat op het spel.
Dergelijke anonieme (burger)journalistiek kiest, net als veel andere internetdiensten, door het liberale klimaat met betrekking tot de inhoud van gehost materiaal, het grote aantal principieel gedreven internetproviders en de goede digitale infrastructuur, niet in geringe mate voor een in Nederland gevestigde provider om het platform te hosten van waaruit zij haar informatie verspreidt.
Wanneer een buitenlandse staat waarover een dergelijk platform bericht, wil weten welke persoon achter een in Nederland gehost platform zit, dient die staat in beginsel via een rechtshulpverzoek aan Nederland om die identificerende gebruikersgegevens te vragen. Een dergelijk rechtshulpverzoek aan Nederland zal door middel van een vordering ex artikel 126n Sv door de officier van justitie bij de aanbieder van de communicatiedienst ten uitvoer moeten worden gelegd.14x Art. 5.1.4. lid 1 en 4 jo. art. 5.1.6 Sv en Aanwijzing inzake de informatie-uitwisseling in het kader van de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, par. 2. Deze officier zal, wanneer hij door de communicatiedienst erop gewezen wordt dat de persoon achter het platform een journalist betreft (of indien daarvoor andere aanwijzingen bestaan), daartoe een machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 126n lid 2 behoeven. De rechter-commissaris dient daarop bij het al dan niet verstrekken van die machtiging, kort gezegd, te beoordelen of bij het niet verstrekken van die gegevens, een zwaarder wegend maatschappelijk belang dan vrije nieuwsgaring onevenredig grote schade zou worden toegebracht.15x Vgl. art. 126nd lid 2 jo. 218a lid 2 Sv. Dit afwegingskader moet blijkens de wetsgeschiedenis in het licht van de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets van art. 10 EVRM worden gelezen. De wetsgeschiedenis vermeldt verder dat een inbreuk in beginsel enkel gerechtvaardigd is als de aard van het (vermoedelijk) bedreigde belang de inbreuk kan rechtvaardigen, het oordeel dat ter bescherming van het (vermoedelijk) bedreigde belang moet worden opgetreden op een voldoende feitelijke basis berust, en de door toepassing van deze bevoegdheid veroorzaakte inbreuk op het journalistieke verschoningsrecht de toets aan proportionaliteit en subsidiariteit kan doorstaan (Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 3, p. 13 en 21). Mede omdat artikel 126bb Sv een verbod bevat voor de communicatiedienst om de anonieme (burger)journalist in te lichten dat diens identificerende gegevens op basis van een gegevensvordering zijn opgevraagd, zal een prijsgeven van de identiteit van de anonieme (burger)journalist aan bepaalde buitenlandse autoriteiten grote risico’s met zich kunnen brengen voor zowel de anonieme (burger)journalist als diens bronnen.16x Omdat de gebruiker niet van op de hoogte mag worden gesteld dat zijn gegevens verstrekt zijn, kan hij immers, wanneer hij zich in het land bevindt waarover hij publiceert, dan wel indien hij daarnaar afreist, aldaar aangehouden en/of geschaduwd worden, waarmee tevens zijn bronnen in gevaar komen. Een dergelijke afweging zal daarom zeer secuur door de rechter-commissaris moeten worden gemaakt, en indien dat in voorkomende gevallen volgens de communicatiedienst niet voldoende secuur is gebeurd, kan de communicatiedienst zich ex artikel 552a lid 1 Sv met een beklag daarover tot de rechtbank wenden.
Deze bescherming van buitenlandse anonieme (burger)journalisten zou ernstig geschaad worden door in het gemoderniseerde wetboek terug te keren naar de vroegere kennelijke bedoeling van de wetgever, waarbij een opsporingsambtenaar zelfstandig en zonder machtiging van een rechter-commissaris de identificerende gebruikersgegevens van een journalist kon vorderen. Zulks, doordat daardoor een eenvoudige en zeer onwenselijke omzeiling van de rechtsbescherming van journalisten mogelijk wordt gemaakt. Indien een Nederlandse opsporingsambtenaar immers reeds zelfstandig de identificerende gebruikersgegevens van een journalist bij een communicatiedienst heeft gevorderd, kunnen deze daarna als reeds beschikbare politiegegevens rechtstreeks gedeeld worden met buitenlandse autoriteiten17x Vgl. art. 5.1.7 Sv en art. 17a Wet politiegegevens en Aanwijzing inzake de informatie-uitwisseling in het kader van de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, par. 4.2. zonder dat de evenredigheidstoets van de rechter-commissaris daarbij op enig moment nog een rol speelt. Hoewel bij een dergelijke ‘politieverstrekking’ alsnog beoordeeld moet worden of bij de ontvangende autoriteiten voldoende waarborgen aanwezig zijn voor een juist gebruik van de verstrekte gegevens, is dat een vrijblijvender en minder met waarborgen omgeven afweging. Zo mag blijkens de wetsgeschiedenis en de Aanwijzing inzake de informatie-uitwisseling in het kader van de wederzijdse rechtshulp in strafzaken18x Stcrt. 2008, 232. er bijvoorbeeld van uit worden gegaan dat bij de landen die lid zijn van de Raad van Europa aan dat criterium wordt voldaan.19x Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 72 en 73. Het behoeft weinig toelichting dat in werkelijkheid van een aantal staten die bij de Raad van Europa zijn aangesloten op dit moment niet in redelijkheid gezegd kan worden dat zij veel ophebben met vrije nieuwsgaring, of de grondrechten van journalisten hoog in het vaandel hebben staan. Het rechtsvermoeden dat die gegevens voor zuivere doeleinden zullen worden gebruikt dan wel dat voldoende waarborgen tegen misbruik bestaan, is daarom niet zonder meer gepast.
Een buitenlandse autoriteit met kwaad in de zin kan onder de voorgestelde wetgeving aldus – al dan niet nadat een rechtshulpverzoek om identificerende gebruikersgegevens met betrekking tot een in Nederland gehost platform wordt geweigerd door een kritischere officier van justitie op basis van een van de gronden genoemd in artikel 5.1.5 lid 3 t/m 5 Sv – eenvoudigweg een aantal (anonieme) valse meldingen in Nederland doen van vermeende strafbare feiten die via het platform zouden worden gepleegd, en dan hopen dat deze meldingen worden opgevolgd door opsporingsambtenaren met een gegevensvordering aan de aanbieder van de hostende communicatiedienst met betrekking tot de identiteit van de gebruiker. Indien de buitenlandse autoriteiten dan enige tijd later onder het mom van een regulier strafrechtelijk onderzoek door middel van een verzoek om inlichtingen aan de Nederlandse autoriteiten deze gebruikersgegevens opvragen, kunnen zij in het bezit komen van de soms zeer gevoelige identiteitsgegevens van de anonieme (burger)journalist, zonder dat daarbij ooit een evenredigheidstoets van de rechter-commissaris heeft kunnen plaatsvinden.
Hoewel een dergelijke werkwijze van een buitenlandse autoriteit in Nederland naar mijn weten nog niet eerder is komen vast te staan en mogelijk ook wat onwaarschijnlijk voorkomt, zijn er helaas meerdere voorbeelden bekend van buitenlandse autoriteiten die publicisten en journalisten in strijd met de werkelijkheid van strafbare feiten betichtten om hen het zwijgen op te leggen. Helaas zijn hier ook voorbeelden van bekend bij staten die lid zijn van de Raad van Europa.20x Vgl. bijv. www.nytimes.com/2016/12/09/world/europe/vladimir-putin-russia-fake-news-hacking-cybersecurity.html. Het zou daarenboven helaas ook niet de eerste keer zijn dat een communicatiedienst zich tot mij wendt voor advies omtrent een vordering gebruikersgegevens ex artikel 126na Sv, die zij van een opsporingsambtenaar ontving relatief kort nadat de autoriteiten van het land waarover diens gebruiker publiceert, bij die communicatiedienst interesse toonde in de identiteit van die gebruiker. Onder de huidige wetgeving zullen de Nederlandse opsporingsambtenaren zich, op de wettekst en de journalistieke werkzaamheden van de gebruiker gewezen, naar mijn ervaring zonder morren via de officier van justitie tot de rechter-commissaris wenden voor de vereiste machtiging. Zeker in het geval waarin men de Nederlandse opsporingsambtenaren inlicht over het feit dat recent vanuit het land waarover de gebruiker publiceert bij de communicatiedienst interesse is getoond in diens identiteit, plegen Nederlandse opsporingsambtenaren de risico’s voor de gebruiker te onderkennen, en schijnbaar zonder tegenzin een aanvraag voor een machtiging in gang te zetten zodat de rechter-commissaris de wettelijk voorgeschreven belangenafweging kan maken.
Wanneer de wet echter gewijzigd wordt zoals nu voorgesteld, kan men redelijkerwijs niet verwachten dat de opsporingsambtenaar alsnog een dergelijke belangenafweging maakt of laat maken, niet alleen omdat de wettelijke verplichting daartoe dan vervalt, maar ook omdat de wettelijke grondslag daarvoor dan ontbreekt. Een reëel gevaar voor de buitenlandse anonieme (burger)journalist ligt daarmee op de loer. -
Alternatieven voor de huidige bescherming niet toereikend
Hoewel dit gevaar betoogbaar ook ondervangen zou kunnen worden aan de achterdeur, namelijk met een in te voeren wettelijke afweging door bijvoorbeeld de verlofkamer21x Vgl. art. 5.1.10 Sv. of de rechter-commissaris die plaats zou moeten vinden vóór verstrekking van eerder opgevraagde identificerende gebruikersgegevens van journalisten aan een derde land, vrees ik dat de algemene plicht tot zo veel mogelijk het verlangde gevolg geven aan een rechtshulpverzoek,22x Vgl. art. 5.1.4 lid 2 Sv. alsmede de complexe en soms ondoorzichtige taakverdeling binnen de opsporingsdiensten, een dergelijke toets achteraf in de praktijk weinig effectief zullen maken. Daarbij speelt tevens mee dat de politie haar ICT-systemen maar niet op orde lijkt te krijgen waar het bescherming van persoonsgegevens betreft.23x www.bitsoffreedom.nl/2020/11/19/ict-systemen-politie-niet-op-orde-iedereen-de-dupe/. Het duidelijk aanmerken van gebruikersgegevens als behorende aan een journalist zou een nadere wijziging van die systemen behoeven en een duidelijke instructie vereisen aan een zeer grote hoeveelheid opsporingsambtenaren om een bepaalde handeling uit te voeren in die systemen. Dit alles voor een situatie die maar zelden voorkomt. Om al deze redenen zal een anonieme (burger)journalist of principiële hostingprovider er niet zonder meer op (kunnen) vertrouwen dat een dergelijke toets aan de achterdeur in werkelijkheid ook altijd plaats zal vinden, waarmee het risico op een ongewenst chilling effect in het leven wordt geroepen. De huidige onbedoelde wettelijke regeling met een toets aan de voordeur, die tevens een beklagmogelijkheid behelst voor de principiële hoster, acht ik daarom in ieder geval op dit moment de beste wijze om de bescherming van deze belangrijke vorm van journalistiek te waarborgen.
-
Mogelijke nadelen voor de opsporing zijn beperkt
Het nadeel voor de opsporingsdiensten bij het terugplaatsten in het voorgestelde wetboek van een regeling met een soortgelijke bescherming als de huidige onbedoelde regeling, zal waarschijnlijk niet meer behelzen dan dat zij zich, in vermoedelijk niet meer dan een tiental gevallen per jaar, geconfronteerd zullen zien met een principiële hostingprovider die naar aanleiding van hun vordering gebruikersgegevens aanvoert dat de gebruiker een (burger)journalist betreft wiens identiteit niet publiekelijk bekend is, en dat de opsporingsdiensten aldus voor hun vordering een machtiging van de rechter-commissaris behoeven. Mede omdat identificerende gebruikersgegevens niet aan te merken zijn als vluchtige gegevens, is de resulterende vertraging in het onderzoek vermoedelijk niet zeer schadelijk voor het opsporingsbelang.
De investering van tijd en inspanning die onder omstandigheden een tegenargument kan vormen voor het aanbrengen van wijzigingen in een reeds uitgewerkt wetsvoorstel, is in deze kwestie ook in mindere mate een obstakel. Ten gevolge van de recente uitspraak van het Hof van Justitie in HK/Prokuratuur24x HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152. zal de nu in het concept voor het gemoderniseerde wetboek voorgestelde regeling van gegevensvorderingen25x Zie Boek II, afdeling 7.3.3 getiteld: ‘Verstrekking van gegevens ten behoeve van het onderzoek’. immer reeds grondig moeten worden herzien.26x In dit arrest is kort gezegd bepaald dat verkeers- of locatiegegevens waaruit precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer kunnen worden getrokken, slechts ter bestrijding van ernstige criminaliteit of ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid kunnen worden gevorderd, alsmede dat daarvoor in beginsel altijd een voorafgaande machtiging van een rechter benodigd is. Het aanbrengen van een relatief geringe nadere wijziging met betrekking tot de bevoegdheid van vorderen van identificerende gebruikersgegevens kan vermoedelijk zonder grote inspanning in die herzieningsoperatie worden meegenomen. -
Conclusie
De bescherming die de huidige wettelijke regeling biedt aan anonieme buitenlandse (burger)journalisten is, hoewel onbedoeld, in sommige opzichten inmiddels ook onmisbaar te noemen. Een alternatieve invulling van een dergelijke bescherming aan de achterdeur lijkt niet reëel, en zal vermoedelijk leiden tot ongewenste chilling effects. De nadelen van het behoud van de huidige wettelijke bescherming lijken voor het belang van de opsporing verder marginaal.
Temeer omdat ten gevolge van recente Europese jurisprudentie de voorgestelde regeling van gegevensvorderingen reeds grondig zal moeten worden herzien, zie ik een uitgelezen moment om in die herziening ook in enigerlei vorm het hierboven uiteengezette happy little accident terug te brengen in de wettelijke regeling. Een bepaling met een soortgelijke beschermende strekking als de huidige onbedoelde regeling zal naar verwachting slechts zelden toepassing vinden, maar in de gevallen waar zij dat wel doet, kan zij niet enkel van groot belang zijn voor de vrije nieuwsgaring in verschillende opkomende (of regresserende) democratieën, maar ook voor de vrijheid en, in het uiterste geval, zelfs het leven van buitenlandse anonieme (burger)journalisten en hun bronnen.
Noten
-
1 Zie voor een uitgebreidere bespreking van de potentiële verslechteringen met betrekking tot de positie van de verdediging die in de praktijk te verwachten zijn P.T.C. van Kampen, D.V.A. Brouwer, L. van Lent & M.C. van Wijk, Mind the Gap; Modernisering Wetboek van Strafvordering: consequenties voor de verdediging, Utrecht/Maastricht: WODC 2018.
-
2 Wet van 4 juli 2018 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot vastlegging van het recht op bronbescherming bij vrije nieuwsgaring (bronbescherming in strafzaken), (Stb. 2018, 264).
-
3 Dit betrof ten gevolge van de toenmalige art. 217, 218 en 219 Sv zowel wettelijk geheimhouders als bepaalde bloed- en aanverwanten van een (potentiële) verdachte alsmede de potentiële verdachte zelf.
-
4 EHRM 22 november 2007, nr. 64752/01 (Voskuil/Nederland), EHRM 22 november 2012, nr. 39315/06 (De Telegraaf/Nederland) en EHRM 14 september 2010, nr. 38224/03 (Sanoma uitgevers BV/Nederland).
-
5 Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 3, p. 2.
-
6 Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 8, p. 25 en 26.
-
7 Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 9.
-
8 Stcrt. 2018, 52664, 2018A007.
-
9 Stcrt. 2020, 27623, 2020A002.
-
10 Ambtelijke versie juli 2020, www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2020/07/30/ambtelijke-versie-juli-2020-wetsvoorstel-wetboek-van-strafvordering.
-
11 In het project modernisering worden deze vorderingsbevoegdheden overigens vervangen door bevelsbevoegdheden. Voor de overzichtelijkheid van deze tekst zal ik steeds het begrip ‘vorderen’ aanhouden.
-
12 De memorie van toelichting wijdt overigens geen enkel woord aan deze tekstueel toch relatief ingrijpende wijziging ten opzichte van de huidige wet, hetgeen mogelijk opnieuw onderstreept dat hier in de visie van de wetgever enkel sprake is van het herstellen van een tekstuele omissie.
-
14 Art. 5.1.4. lid 1 en 4 jo. art. 5.1.6 Sv en Aanwijzing inzake de informatie-uitwisseling in het kader van de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, par. 2.
-
15 Vgl. art. 126nd lid 2 jo. 218a lid 2 Sv. Dit afwegingskader moet blijkens de wetsgeschiedenis in het licht van de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets van art. 10 EVRM worden gelezen. De wetsgeschiedenis vermeldt verder dat een inbreuk in beginsel enkel gerechtvaardigd is als de aard van het (vermoedelijk) bedreigde belang de inbreuk kan rechtvaardigen, het oordeel dat ter bescherming van het (vermoedelijk) bedreigde belang moet worden opgetreden op een voldoende feitelijke basis berust, en de door toepassing van deze bevoegdheid veroorzaakte inbreuk op het journalistieke verschoningsrecht de toets aan proportionaliteit en subsidiariteit kan doorstaan (Kamerstukken II 2014/15, 34032, nr. 3, p. 13 en 21).
-
16 Omdat de gebruiker niet van op de hoogte mag worden gesteld dat zijn gegevens verstrekt zijn, kan hij immers, wanneer hij zich in het land bevindt waarover hij publiceert, dan wel indien hij daarnaar afreist, aldaar aangehouden en/of geschaduwd worden, waarmee tevens zijn bronnen in gevaar komen.
-
17 Vgl. art. 5.1.7 Sv en art. 17a Wet politiegegevens en Aanwijzing inzake de informatie-uitwisseling in het kader van de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, par. 4.2.
-
18 Stcrt. 2008, 232.
-
19 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 72 en 73.
-
20 Vgl. bijv. www.nytimes.com/2016/12/09/world/europe/vladimir-putin-russia-fake-news-hacking-cybersecurity.html.
-
21 Vgl. art. 5.1.10 Sv.
-
22 Vgl. art. 5.1.4 lid 2 Sv.
-
23 www.bitsoffreedom.nl/2020/11/19/ict-systemen-politie-niet-op-orde-iedereen-de-dupe/.
-
24 HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152.
-
25 Zie Boek II, afdeling 7.3.3 getiteld: ‘Verstrekking van gegevens ten behoeve van het onderzoek’.
-
26 In dit arrest is kort gezegd bepaald dat verkeers- of locatiegegevens waaruit precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer kunnen worden getrokken, slechts ter bestrijding van ernstige criminaliteit of ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid kunnen worden gevorderd, alsmede dat daarvoor in beginsel altijd een voorafgaande machtiging van een rechter benodigd is.